當代法律辦座談 專家籲期交法具刑責 何謂期貨要件須釐清

由當代法律、台灣法律人主辦，建業法律事務所、萬國法律事務所協辦的〈「期貨交易」的概念及其相關爭議論壇〉日前在國立政治大學公企中心A747CB個案教室登場。

王晨桓：期貨交易法有刑事責任，要件有釐清之必要

建業法律事務所所長/當代法律雜誌社長王晨桓開幕致詞表示，期貨交易有二個特性：開始是因大宗農產品價格波動，需要透過期貨交易避險，確保往後成本，同時為了避免違約，所以發展出保證金制度，再間接衍生出槓桿概念以及套利空間。其中，最關鍵的問題是哪些東西是期貨交易法上所定義的期貨交易？因為期貨交易法有刑事責任，故有必要釐清。更近一步，如果標的是虛擬資產，是否屬於期貨交易法上所要規範的期貨交易？在不斷變動的科技環境，規則怎麼去訂？界限怎麼畫清？都是亟待學理與實務釐清的問題。

Topic 1「期貨交易」於金融交易規範及實務上的意涵

黃帥升：期貨交易法第3條的定義，恐有違反罪刑法定主義

主持人：萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律創辦人黃帥升指出，屬於金融方面的法規，都有一些不確定的法律概念，甚至構成要件並未明確定義。以期貨交易法而言，期貨交易的概念會延伸到刑罰規定，則如果期貨交易的概念不夠明確，恐將違背罪刑法定主義。今天探討的重點是期貨交易法的第3條，目前定義範圍過廣，也很模糊。王皇玉院長在第2場次的與談也會分析，應該由行政管制的事項，如今卻普遍刑罰化，這樣入法有無商榷空間？今天邀請到國內少數針對期貨非常權威的重量級學者，相信能夠提供各界清晰分析、精闢的見解。

劉連煜：期貨交易的概念是以避險功能為核心

與談人世新大學法學院客座教授/政治大學法學院兼任教授劉連煜表示，現貨跟期貨必須同時發展，否則就會有所偏失，市場上有期貨，才可以提供交易人風險分散的功能，所以在現代的資本市場和金融市場上，都是非常重要的工具。期貨交易之所以要符合「保證金交易」、「未來期間履約」、「每日結算損益」等三項要件，核心概念仍在避險功能的發揮，所以仍須要有追繳保證金概念，應以這些概念為核心來探討相關構成要件，期交法第3條所稱之「規則及實務」及本條相關立法理由歷史資料，便是其依據所在。

王志誠：結算是期貨作為買賣未來商品的重要機制

與談人文化大學法學院教授兼副校長王志誠說明，期貨契約乃事先由「客戶」決定日期、數量為申報預期買價或預期賣價，直至期貨交易所撮合交易所內「所有客戶」所申報預期買價和數量或預期賣價和數量後，始產生每日結算價及最後結算價。如此可知，結算是期貨作為買賣未來商品的重要機制，如果沒有結算機制卻被認為是期貨，可能連預售屋買賣都會被認為是期貨交易，這絕對不是立法當初的意旨。

莊永丞：法院解釋期貨交易必須合於立法目的

與談人東吳大學法學院教授兼副院長莊永丞表示，司法實務於審查時不可「造法」，必須合於立法目的加以解釋。以現貨差價進行的交易，如果沒有保證金機制，即與期貨交易法所欲規範的期貨交易無涉，不宜以期貨交易法刑責相繩，否則侵害權利範圍將毫無邊際，也達不到期貨交易法的立法目的。

郭大維：合於期貨交易法明示的契約類型，才是禁止範圍

與談人台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維指出，期貨交易原則上應於期貨交易所進行，規格標準化，即契約條件有強制性規定，且屬於「非特定人間之交易」，由期貨交易所居中撮合、集中競價成交，並由期貨結算機構加以保障履約。至於「非在期貨交易所進行」之交易，期貨交易法之禁止態樣，應僅止於期貨交易法明示的契約類型。「場外交易之契約」，如果不符合期貨公開、公正之功能，以及避險、價格發現之目的，又屬非標準化契約、特定人間交易，即應不是期貨交易法的禁止範圍。

Topic 2「期貨交易」的概念及刑法

吳燦：新興的衍生性商品交易與期貨交易的區別值得進一步討論

主持人前最高法院院長吳燦表示，從刑事審判的觀點來看，違反期貨交易法的案件大部分屬於違法經營期貨交易業務。這就會涉及期貨交易法第3條有關期貨交易的概念到底要如何去定性？如果是一項新興的衍生性商品交易，是不是該當期貨交易法第3條的構成要件？值得探討。本場次邀請學者專家針對該議題，提出精湛的研究與討論，供各界參考。

王皇玉：金融刑法必須行政先行，才能確認違法意識

與談人台灣大學法律學院特聘教授兼院長王皇玉表示，期貨交易法對於「期貨交易」給予定義，其目的是進行金融監管，以「行政管制」的納管作為立法思考邏輯。此與刑法劃設出「不法內涵」之思考邏輯，並不相同。王皇玉進一步指出，期貨交易法之刑罰，將「不法性」設定為「未經許可而經營期貨」，此等立法雖非少見。然而啟動刑法處罰，就必須受到各種刑法原則之限制，例如是否存在過失不罰之可能性？由於期貨交易之定義並不明確，甚至出現刑法不可能存在之「其他類型契約」的概括條款。此外，期貨契約涉及各種民事契約種類，在私法自治的精神之下，當事人間可能存在各種約定，因而可能出現行為人「主觀」上認為並非期貨交易，但主管機關卻認為屬於期貨交易之情形，於此情形下，當事人是否具有「不法意識」，並非沒有討論空間。

王皇玉另外指出，包含未經許可進行期貨交易等金融犯罪行為欠缺「示警」的「行政先行」之設計，直接將刑法作為「優先手段」，並不妥當，而此可謂金融法規刑罰化之通病，例如，期貨交易法第112條第5項非法經營期貨交易罪，或銀行法第125條第1項非法經營銀行業務罪，都是如此。對此，王皇玉建議，對於有違法疑慮之經營者，立法上應建構行政罰制度，而非逕以「刑法」處罰。經行政示警後仍繼續違法，始可確認行為人有「不法意識」。否則，直接以刑法處罰，可能將合法、違法業者，一網打盡，如此一來，有可能過度打擊到合法經營其他事業而不小心觸犯期貨交易之業者。此外，業者究竟是「故意」抑或「過失」觸法，如不深究，恐怕亦有濫用刑法之嫌。

許恒達：金融犯罪構成要件須明確，否則將藏有不當類推適用之違法

與談人臺灣大學法律系許恒達教授說，對於類似期貨交易法第三條序文提及之「國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」之構成要件，在我國法雖然尚未討論是否違反禁止類推適用之行法原則，但是在德國法已有學者開始討論，因為這一個構成要件範圍廣大，非常寬鬆，且行為人事實上難以預測現在正在進行中交易，就竟是該當世界各國哪一個國家的期貨交易市場規則或實務，所以定罪時就導致出現類似於類推適用之情形，此種情形是否有為了行政金融管制而寬認犯罪，增加人民違法可能，究竟符合刑法處罰要旨與否，實有待斟酌。

古承宗：刑法必須相當慎重運用規範指引之立法技術，不因金融刑法而異

與談人成功大學法律系古承宗教授說，在期貨交易法從第112條第5項指引到第56條第1項，緊接著指引到第3條的立法定義，這種立法技術稱為規範指引，尤其是所謂的連鎖指引。這種立法技術不僅止於期貨交易法，多數的金融犯罪立法如證券交易法亦有類似設計。但此種立法有可能會產生法律明確性的問題，例如期貨交易法第3條序文提及之「國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」，這裡的「規則」到底是指法律、法規命令，還是市場慣習，或者「實務」是指法院判決，還是金融實務？其次，只要是涉及到自由刑的犯罪規定，最終指引到的規定本身一定要相當明確。期貨交易法第3條的修法理由載明期貨交易的三個要件為保證金交易、未來期間履約、每日結算損益，但這三個要件根本沒有寫在法條中，我國法院在適用該條時，幾乎都是指引到修法理由，而非法條本身的要件，暫且不管商法領域如何解釋，至少在刑事法領域已經違反法律明確性。無論如何，立法者應審慎思考規範指引技術的界線，立法當然要更謹慎。

陳誌泓：應符合三項要件，並結合強制交割及追繳保證金機制，才是期貨交易

與談人萬國法律事務所合夥律師陳誌泓說，期貨交易法第3條第1項所定「期貨交易」，必須符合「保證金交易」、「未來期間履約」、「每日結算損益」等三項要件，並且結合強制交割及保證金追繳機制。陳誌泓進一步舉例，如果有一個新型態金融商品，符合「從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益」，且性質也類似「期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約、槓桿保證金契約、交換契約、其他契約或其組合」，但其交易內容不符合「國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務」，或不符合「『保證金交易」、『未來期間履約」、『每日結算損益」」等三項要件，又或沒有「『強制交割」、『保證金追繳機制」」，即應不是期貨交易法所定義的期貨交易。如果這類新型態金融商品動輒被解釋為期貨交易，不但違反期貨交易法第3條第1項，也會違反罪刑法定主義，更嚴重者，還會影響日後新型態金融商品的發展。

蔡鐘慶：期貨交易法已經修正數次，但期貨交易的定義是否已經足夠明確，後續仍然值得繼續研究

中原大學法學院助理教授／當代法律雜誌副總編輯蔡鐘慶閉幕致詞表示，與會學者、實務工作者已經點出期貨交易的要件問題，確實有許多值得商榷之處。事實上，期貨交易法制定之後，到現在為止歷經了8次修正，最大的一次修正是在108年，其中也特別修正第3條，然而，第3條的條文是不是足夠明確？會不會違反法律明確性原則？值得後續深入研究，才能讓整個期貨交易市場的法制更健全，也才能夠讓新型態的金融交易有更寬廣的發展空間。