當代法律辦論壇 釐清關係人交易、內控遵循與特別背信、非常規交易要點

由當代法律、台灣法律人共同主辦，社團法人中華獨立董事協會、社團法人台灣舞弊防治與鑑識協會、全球人壽、萬國法律事務所協辦的「關係人交易、內控遵循與特別背信、非常規交易之釐清」研討會，3月22日在政治大學公企中心6樓A605個案教室舉行，吸引眾多關心該議題的人士出席。

法規既無禁止關係人交易 更無禁止關係人由交易中獲利

萬國法律事務所資深合夥律師/當代法律雜誌法律顧問黃帥升開幕致詞表示，當代法律很榮幸主辦這場有關探討關係人交易、內控遵循及特別背信、非常規交易間關係的研討會。目前，涉及關係人交易的相關案件，司法實務判決存有判斷標準不一的情況，這對金融從業人員來說，存在不確定性的法律風險，因此，當代法律針對該議題，請學者專家齊聚一堂，希望統整出比較明確的判斷基準，讓司法實務未來能有更客觀的遵循空間。

中華獨立董事協會理事長駱秉寬開幕致詞指出，對上市櫃公司與公開發行公司來說，關係人交易是件非常困擾的事情，為什麼這樣講？有位建設公司的獨董跑來找我說：董事會議案一下是董事長賣土地給公司，或是董事長個人公司與該上市櫃公司一起蓋房子，或是公司案子要賣給總經理(董事長兒子)，議案一半屬於關係人交易，他嚇得發抖。還有一家金融機構董事長也跑來找我說：子公司的辦公室要和第一大股東的母公司租賃，可是第二大股東反對，依金控法第45條要2/3以上董事出席、3/4以上出席董事同意才能通過，但第一大股東要利益迴避，如此案子沒有辦法過，如果要搬到其他地方租金會很貴，造成上市櫃公司很大的困擾。

「金控法第45條與證券交易法都沒有阻止關係人交易，也沒有阻止關係人獲利」，駱秉寬強調，這非常重要，因為關係人如果不能獲利的話，也不會想進行交易，所謂「殺頭生意有人做，賠錢生意沒有人」。所以，如何在兩者間取得平衡，非常重要。

另駱秉寬點出，公開發行公司之內部相關程序、標準、準則很多，假設沒有依照內部相關程序或準則，是不是就構成了證券交易法第171條第一項第二款、第三款特別背信或非常規交易的罪責？這也是今天研討會聚焦之處，希望透過與會專家提供各界明確的建議與方向。

交易程序違反內控在所難免 刑事處罰應以交易使公司受有重大損害為前提

Topic 1：「關係人交易中公平市價、關係人獲利與公司損害間之關聯」主持人東吳大學法學院講座教授／前最高法院院長吳燦表示，交易內控遵循、特別背信及非常規交易之認定是審判界非常重要的議題。關係人交易可能會發生在公司的關係企業或與公司董事、經理人有密切關係的人之間，其實，非常規交易的交易程序違反內控規定或許在所難免，但是欲以刑事處罰的理由，應該是在於「交易已使公司受有重大的損害」。

吳燦說，非常規交易是一個不確定的法律概念，因此，在個案中可能會得出不同的結果，但是萬流歸宗，最重要的還是要公司因此受有所謂的重大損害，然此會涉及一個問題，就是重大損害到底怎麼去判斷？而且時間點要確立在哪個地方？因判斷時點不同，於個案中就會得到不同結果。舉很簡單的例子，比如說一筆不動產的交易可能與相關的內規有所不符，可是後來公司獲利！而且土地大漲，賺了很多錢，在這種案例裡，判斷公司受有重大損害的時點到底要放在哪個地方？法院不應以關係人與公司交易時之時點作為判斷時點。

吳燦提到，在學界、文獻上，也有人主張非常規交易的適用要有適當的限制，不然會使關係企業的營運遭遇到困難，可是從實務的見解來看，並不採用這個見解。且目前實務見解本身亦有不同判斷標準，如何異中求同，得出讓審判界可以共同去遵循的準則，是這場研討會最重要的目的。

違反民事忠實義務不等同刑事背信 以公平市價交易公司即應無損害

報告人：萬國法律事務所助理合夥律師/會計師黃正欣表示，什麼叫公平市價？如關係人有獲利與公平市價的關係是什麼？以及條文裡面所謂的公司損害又跟前兩者之間的關係是什麼？從法規上，至少可以很清楚了解兩件事情，第一、法規沒有禁止關係人交易，第二、法規也沒有說關係人交易當中禁止關係人從中獲利。這是從條文裡很明顯可先得出的結論。

黃正欣說，實務上其實很常出現關係人交易，但絕大部分都沒有問題，這些被認為合法之關係人交易，有個共通的邏輯，就是都會取得會計師或估價師的鑑價報告，且最後的成交金額跟鑑價報告相差不遠，或是比鑑價報告再稍微低一點，所以可得出，只要取得鑑價報告，就是所謂的公平市價，交易價格跟公平市價是相當或是稍微低一點，應該就是可被接受而不會被認為有問題的價格。因此，只要價格是合理的，都不應遭認違法。此外，透過關係人取得資產的交易很常見，就算關係人買進後短期內出售予公司，也不違法，蓋只要是以公平市價進行交易，即不會使公司受有損害，就不該當證交法第171條「損害」之要件。

至於被認為違法之案件，黃正欣說，法院曾將公司法上忠實義務，等同刑事背信，但這是否妥適？即「違背內規或內控=違背忠實義務（抽象的民事概念）=違背職務=刑事背信」，這段推論，似乎過於跳躍。如同學者所言，違背民事之忠實義務，不應直接等同刑事之背信行為，法院應參考德國建立公司法與刑法兩階段審查基準，於第一階段認有違反公司法之忠實義務後，再第二階段審查是否構成刑法上之嚴重義務違反，如第二階段審查通過，始得以刑法相繩。學者如此見解，才是比較符合大家對刑事責任跟民事責任之區別標準。

在非常規交易方面，黃正欣舉了幾件實務上的案例表示，法院有以雙方是否公平對等磋商談判，作為判斷基準。然黃正欣質疑此項標準過於抽象，在商業交易過程中何謂公平對等磋商談判?何況在規模大小相差懸殊之企業間，幾乎不可能達成所謂之公平談判。

有別於以是否違反內規，或是否有經過公平對等之磋商談判過程，來認定是否構成非常規交易或特別背信，黃正欣舉出幾則判決表示，有不少判決將判斷重點置於價格是否為公平市價，如價格合理，縱使未遵守內規，也不會遭認定係特別背信或非常規交易。換言之，只要價格是公平市價，就不應因牽涉關係人，或關係人有從中獲利，即轉稱不法。如方才主持人所言，公司有無受有損害，才是最重要之要件，而實務也已有判決指出，所謂之損害，是指與公平市價之差額。因此，如交易價格已係公平市價，公司即不會因此受有損害，當然也不可能因關係人有獲利，轉稱其獲利等同公司損害。此外，如前面介紹，有些判決強調內規遵守，但其實有很多內規或資訊揭露之要求，是與交易價格不相關的，若此，則未遵守內規或未充分揭露資訊，即不會導致公司受有損害。

黃正欣總結，揭露義務之違反，不等於違背忠實義務，揭露義務之違反，也不等於違背特別背信罪之職務。忠實義務，是公司法民事責任的概念，不應該跟刑事的背信畫上「=」關係。此外，利害關係人即使從交易中獲利，只要交易價格為公平價格，公司即沒有受損，即不該當證交法第171條之罪。從今天介紹之法院案例可知，價格是否公平才是重點，只要價格是公平的，有沒有違反內規其實沒有這麼重要。最後，不論特別背信或非常規交易，都以公司受有損害為要件，但只要交易沒有偏離市價，就不能說公司因此受有損害，更不能直接稱，內規未遵守就等同會造成公司損害，法院在個案中仍應就公司究竟是否受有損害為認定。

關係人交易是否符「常規」 應由多方面評估

與談人偉盛聯合會計師事務所所長/台灣舞弊防治與鑑識協會理事長陳麗秀指出，今天的議題是金融法規跟證券法規所面臨的關係人交易問題，法律並未禁止公司與其關係人進行交易，首先須檢視的是，與關係人交易的條件，與非關係人是否相當？包括付款方法、時間、價格、權利義務等。

關係人交易如果用較嚴謹的態度去看，可能會有利益衝突。一般正常的交易，買賣雙方會為各自爭取利益，經過雙方的談判後，會有一個符合市場機制的價格。但如果碰到關係人交易，就是自己人交易，自己人到底有沒有在談判？能不能保證交易條件是公平的？這是我們今天要討論的問題。

陳麗秀說，以鑑識會計來看，會從交易對象、交易的合理性，包括金額是不是讓公司受有重大損害來探討，從多方面去評估是否為非常規交易。例如某一份機器設備之鑑價報告告訴法官說交易的價格合理，可是該批鉅額機器設備對公司來講是不是需要？依我個人擔任鑑定的經驗，經實際前往現場勘查發現，花費巨額購入的設備卻閒置著，甚至需另外租用倉庫存放，顯見儘管高價格的設備，對公司而言並不一定是需要的。所以，可以透過鑑識會計檢討交易的必要性跟合理性、真實性，以及交易文件、交易對象還有決策、資金移動、會計紀錄等，辨認該交易相關事實。

建議參德國實務採兩階段判準 以嚴格方式認定刑事背信

與談人台北大學法律學院教授陳彥良指出，我國現有法規範，並無法有效率的解決關係人交易可能產生的問題：包括關係人認定、事前程序規範不完善、違反後的規範僵化，以及BJR的考量等。

陳彥良提到，2009年OECD亦發布「打擊亞洲非常規關係人交易指引」，目的係為透過事前程序淨化關係人交易。其並指出，公司內稽內控制度之建立，可能可以作為客觀判斷標準之一，但違反公司法上之忠實義務，不宜與刑事上之特別背信罪畫上等號，其肯認德國實務採取兩階段之判斷標準，宜以更嚴格方式認定刑事背信罪之要件。

賠錢生意沒人做 重點不在關係人是否獲利 而在交易是否公平

何謂關係人交易？如同「責任」一詞概念模糊，與談人台灣法律人雜誌社長/展新法律事務所所長林坤賢進一步表示，企業責任與法律上的民事、刑事、行政責任等不能等同視之，同理關係人定義具不確定概念，但應著重在對公司具有實質控制、影響力的人士。

林坤賢點出，違背忠實義務確實與刑法背信要件有一定的契合，但仍無法直接等同，背信與否之重點實務曾指出在於利益輸送。針對非常規交易罪，林社長指出探究是否有「不利益交易」之前，不妨先判斷有無違反營業常規，若交易決策已符合法律、命令、規則、章程、內規，甚且交易常規及慣例，法院本於符合商業判斷等原則，應予以尊重，反之，若不符合前述之規範，則應參考英美法的「實質交易公平」的概念，審查交易是否具實質公平，仍不應一旦違反內規等就等同於該當非常規交易之該當性。此外，是否對公司造成重大損害，也不應以簽約時之特定時點來認定，因為交易是否具實質公平仍應從最終的結果來觀察，需要一定時間的經過才能水落石出，「賠錢的生意絕對沒人做」，是否合於交易之實質公平，過苛與放縱皆不宜，胥賴實務累積更多案例，才能形成共識。

目前實務寬認非常規交易及特別背信 企業經營者恐有法律威脅

Topic 2：「金融控股公司法第45條非常規交易之認定（兼論關係人交易內控欠缺之補正與不法之關聯）」主持人：普華商務法律事務所合夥律師許永欽指出，證交法2000年制定第171條第一項第二款的非常規交易，2004年增訂第三款特別背信跟特殊侵占，目的是處理公司掏空資產，但現在應用情況變成企業經營者很大的法律風險。舉例而言，有位客戶只是租辦公室來放帳冊，法官就認定說沒有必要。另位客戶贊助一場研討會，被認為沒有必要，起訴背信。許永欽感嘆，自己在當檢察官25年都是在處理白領階級犯罪，幾十年來，從沒感受到最近企業經營者所受到的法律威脅這麼大。

許永欽歸納有四大理由，第一、特別背信罪之規定散落在公司法、證交法、保險法、銀行法、金控法等規範中，形成一張規範的大網。第二、執法標準未臻一致，以忠實義務作為判斷標準亦未說明忠實義務內涵為何？。第三、競合關係適用不明確，同一事實檢方均以兩法條同時起訴。第四、非常規交易罪與背信罪競合關係不明確。

未遵守內控不必然造成公司受損 二者不應劃上等號

報告人：台北大學法律學院教授兼副院長暨系主任郭大維表示，金控法第45條第1項要求金控公司或其子公司與關係人交易時，「其條件不得優於其他同類對象」，並 應經公司三分之二以上董事出席及出席董事四分之三以上之決議後為之，並非限制不得與關係人交易。至於何謂「有利害關係之第三人」，金控法並無明文定義。

郭大維進一步指出，金控法第45條之立法目的係為健全金融機構之經營，要求交易條件不得優於其他同類對象及董事會重度決議，但條文用語抽象、難以操作，故有金管會函釋指出若無同類交易對象，有交易價格業經專業獨立評估之文件亦屬可行。郭大維認為，所謂同類對象之交易條件，亦可能因交易之範圍、服務特性或契約條款等因素未必可以直接參考，若交易條件雖有調整，但計算基礎相當，似仍可認為交易具有公平性。

郭大維說，關係人交易未必有害於公司，如何認定違反忠實義務，實務上看法分歧，有認為無論違反內規或未違反內規但謀求私利皆會構成背信罪，亦有認為內規之違反與背信罪不必然相關。郭大維提到，自比較法角度觀察，美國法為避免法院後見之明，及尊重董事之專業，實務上發展出BJR（商業判斷原則）。縱使是自我交易，一旦通過「完全公平性測試」，亦有BJR適用之餘地，我國亦有法院採取類似見解，肯認在特別背信罪及非常規交易罪中仍可以BJR進行抗辯。

郭大維點出，內控未完備，與特別背信或非常規交易對於公司所造成之損害，應屬不同概念。內控未完備未必直接致公司有經濟上損害，至多是主管機關之罰鍰或違約金，甚至於得補正之情形下，公司可能無任何損害。內控未遵守、事後已補正及公司損害間之關係，應有釐清之必要。

交易即使漏未揭露部分資訊 只要交易公平即不違法

與談人：中國文化大學法學院教授兼副校長王志誠說，金融法規非常複雜，六大金融業法裡每部法律都針對關係人交易設有相關的規定，比如金控法，因為他控制一些重要子公司（金融機構），也多少會有一些關係人交易。其中，證交法第171條第2款的非常規交易與常規交易的判斷，實務上未必一致，常存有爭議。至於非常規交易罪之重大損害，個人看法，最高法院好像比較傾向要達到實收資本額基準之5%。

面對這麼多爭議，王志誠認為，關係人交易的安全港規定，可以參考美國德拉瓦州一般商業公司法第144條規定，如果公司高管人員有向董事會揭露、有向股東會揭露，然後也經過董事會、股東會決議通過，基本上就進入安全港。即使公司高管人員沒有揭露，若可以證明該交易公平，也不影響交易的有效性。我國最高法院109年度台上字第4806號刑事判決曾認為審究行為人有無違背信託義務（即違背職務之行為），可以其決策及行為是否建立在合理性的基準上，加以綜合判斷。所謂合理性的基礎，就要看整個交易的決策內容還有行為是不是符合受託義務，看是不是真心為公司的利益出發，但這樣的說法似乎太過於抽象，像美國法實務就是很明確指出，應看發起時點、由誰發起交易、交易的過程及交易的價格等來認定，個人認為比較妥適。

金控法應再適度放寬對關係人交易之管制

與談人：中國文化大學法律學系教授吳盈德表示，我國在「關係人」與「交易類型」之範圍認定上，除形式規定外，並未如同美國法制同時採取實質認定。吳盈德認為，未來就關係人交易之立法，應可參考美國法制，建置事前應遵循之程序合法要件以降低利益衝突問題，實務上，確實有發生許多交易類型係業者認為與集團業務資源整合有關，業者應主動與主管機關溝通，適度將因金融控股公司集團跨業經營所生且較無濫用之虞的關係人交易類型管制放寬，保持彈性方不至於背離當初設立金融控股公司模式的初衷，在與利益衝突的權衡下，達到適切的衡平。

縱交易違反內規 亦應予補正機會 不應直接等同非常規交易或特別背信

與談人：萬國法律事務所合夥律師洪志勳指出，為什麼金融機構會有諸多之內部規範？通常是主管機關基於金融機構能落實法遵要求，就法令上所規範不完整之處，藉由內部控制規範將程序事項或技術操作事項加以明確。

洪志勳表示，但以目前實務上的觀察，若金融機構違反內部控制規範可能就要心理準備，現行實務審判似乎已將違反內部控制規範，即違反忠實注意義務劃上等號，進而亦認定會違反刑事背信罪。若觀察現行實務，亦曾見判決未論述違反內部控制規範行為到底有沒有對公司造成損害，甚至，縱使未對公司造成實際損害，法院或主管機關仍會以該違反內部控制規範行為有妨礙公司健全經營為由，進以認定違法。但這真的妥適嗎？

洪志勳認為，關係人交易是否構成特別背信罪，仍應該探討關係人交易過程中，到底關係人有沒有把手伸到交易裡，做出對公司不利的交易，這才是整個特別背信罪當時立法的重點。如果單單以違反內部控制規範為由，且該違反行為味造成任何不公平交易，即直接論述該交易是非常規交易，甚至直接就認定對公司造成損害，用刑法的方式來苛責相關被告，恐有所過苛。此外，進一步言，依現行法令規範，如果於違反相關程序法規之情形，都有可以補正之機會。當違反公司內部控制規範之情形，難道不能夠有補正的機會？個人認為部分法院對於非常規或特別背信之解釋適用，可能已逸脫當初之立法目的而有過苛之嫌，或許應重新再為審視。