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新聞中的法律/試用期解僱 要給資遣費

2021-05-17 00:14經濟日報 沈以軒

企業聘僱人力時常會設有試用期,讓勞資雙方適應彼此,我國《勞基法》沒有規範試用期,企業的確可以運用試用期,而且法律上亦允許雇主在試用期間解僱有較大彈性,惟要注意,試用期間與員工簽的勞動契約仍屬不定期契約,試用期若解僱仍要給資遣費。

目前企業約定成俗試用期約三個月至六個月,試用期與正式聘用一樣,享有勞保、勞退提繳、職災保險等,惟老闆若認為該員工不能勝任工作而要解僱,若還在試用期會有比較大彈性。

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根據最高法院判決及判決意旨:在試用期間內雇主以試用勞工不適格為由,行使解僱權,法律上應容許較大彈性,不若一般勞動契約基於保護正式勞工任用之地位。

簡單地說,若是在試用期解僱,被解僱員工不服告上法院,因試用期容許較大解僱彈性,心照不宣,雇主負的舉證責任大幅降低,而試用期被解僱員工勝訴率也會低很多。

正因為法院對於試用期間解僱給予較大彈性,因此公司若以不能勝任工作為由資遣員工,就要善用試用期;一旦過了試用期,建議至少再等半年時間,才能再以不能勝任工作為由資遣員工,否則告上法庭很容易遭質疑為何不在試用期間資遣。

此外,試用期間之解僱雖有較大彈性,但是亦不能濫用,雇主也要拿出具體證據,證明該員工不能勝任工作。法院亦曾有判試用期被資遣員工勝訴之案例,理由就是雇主無法提出具體證據,證明有試用不及格情形。

至於試用期間解僱,要不要給資遣費?目前多數法院判決是要給資遣費,我個人也認同勞動部見解,只要雇主終止勞動契約就要給資遣費。事實上,試用期間的資遣費並不多,雇主沒必要省這項費用,而讓被資遣員工有理由告公司。

要提醒雇主的是,台灣法律並沒有規範試用期,企業的確可以運用試用期,在國外試用期是可以採定期契約,但是在台灣,雇主跟勞工簽試用期,仍不能架空《勞基法》第9條規定,亦即只要是繼續性工作「應」為不定期契約,「應」即是強制規定。

在實務上,很難想像,試用期員工做的工作是沒有繼續性;也就是說,雇主聘員工都是為了從事繼續性工作,只是約定前三個月試用期,讓雇主在解聘上有較大彈性。

因此,試用期間仍是不定期契約,雇主不可以自行與員工簽定期契約,這裡沒有簽定期契約空間。依照《勞基法》第18條規定,定期契約可以不用付資遣費,不用有預告期,而試用期仍屬不定期契約,就要給資遣費。

《勞基法》對於簽定期契約,採超短期、超狹隘定義,因此常有雇主誤用。舉例來說,大學生利用暑假兩個月期間從事正職工作,預訂9月回學校讀書,這究竟是定期契約?還是不定期契約?如果大學生做的是業務行政工作,從工作內容來看,就是屬不定期契約。

在此情況下,雇主絕不可擅自與該大學生簽定期契約,因為法律沒有同意雇主可以因勞工身分而簽定期契約。目前僅《中高齡者及高齡者就業促進法》同意65歲以上勞工、以及《就業服務法》同意外籍白領人士來台工作,這兩項身分別可以簽定期契約。

(本文由宇恒法律事務所所長沈以軒口述,記者江睿智整理)

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