員工試用期解雇，要給資遣費嗎？勞資雙方都要注意的五個法規重點
一、簽訂試用期約定是否合法？
一般常見的問題是，勞基法並無「試用期」之規定，是否代表約定試用期即屬違法？
事實上，綜觀主管機關與民事法院見解，均肯認雇主為評估新進員工是否適任工作，得約定合理之試用期，可參勞委會(86)台勞資二字第035588號：「勞資雙方依工作特性，在不違背契約誠信原則下，自由約定合理之試用期，尚非法所不容。」
因此，即使勞基法並未明文規定試用期，但只要不違背誠信原則，約定試用期仍屬適法。
二、試用期是否即屬定期契約？終止契約所應遵循程序為何？
坊間常見的作法係直接採取定期契約的方式與新進員工約定試用期，然而法院判決明確宣示定期契約與試用期屬於不同概念，不容相互混淆。同時，主管機關與行政法院均認為，除勞工自請離職、雇主依勞基法第12條終止契約或屬於定期契約者，否則對試用期員工終止契約仍應遵守資遣程序，包括資遣費、資遣通報、預告期間等規定，均有適用。
相關說法可參臺北高等行政法院105年度訴字第1209號判決：「無論定期契約或不定期契約均得約定試用期間，…即使約定試用期之勞動契約，雇主非有勞基法第11條、第12條或第13條但書規定之情事，依法不得任意終止勞動契約…。因此，原告主張就繼續性工作，得於試用期間而與勞工簽訂定期契約者，稱在試用期間為勞動契約之前階段，雙方當事人均應得隨時終止契約，無須具備勞基法所規定之法定終止事由，亦無資遣費相關規定之適用者，為不可採。」
簡言之，試用期契約與定期契約係不同概念，後者需嚴格符合勞基法第9條規定，蓋因試用期勞工之工作內容，向屬公司經常性業務衍生之繼續性工作，性質多認不定期契約，故終止契約仍應依勞基法規定為之，不能逕以試用期到期即自動終止契約。
三、試用期員工的勞動條件是否須遵照勞基法相關規定？
勞基法並未排除或特別規定試用期勞工之勞動條件，故仍應遵守法定標準，可參臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第180號判決：「…試用期間勞工仍受勞動基準法關於工作時間、給假日、職業災害補償權等之保障。」
準此，試用期勞工之勞動條件，包括工資、工時、休假、職災與年資計算等權益，仍不得低於勞基法相關法令之標準。
四、試用期間是否需作考評？
對於試用期勞工，雇主仍應具體評價工作表現，始得以試用不合格為由終止勞動契約，可參臺灣臺北地方法院96年度勞訴字第180號判決：「雇主仍應綜合職業能力、業務適格性等基準，具體評價後認為解雇之理由合理時，解雇權之行使方屬合法，不得濫用其試用期間內之解雇權。」
同時，雇主如有相關考評規範，亦應遵守規範揭示程序為之，且確實評核勞工表現，例如實務判決曾有認為雇主未依規定確實評核，終止契約即屬無據，可參臺灣高等法院臺南分院105年度勞上字第3號判決：「上訴人機關對於被上訴人未作平時考核，而僅於試用期間屆滿時，憑藉對被上訴人平時工作表現之籠統記憶，而作成試用不及格之評分，該考核是否具體、客觀，已容有疑。…不容上訴人以其具有實質考核權為由，故意以不公平、不合理方式考核，故上訴人以考核不合格，終止試用，依法難認有據。」
即便實務見解認為雇主對於試用期勞工具有高度考核權限(詳下題)，但仍應注意實際進行評量考核，且程序不違背工作規則與勞動契約等規定。
五、試用期約定之實益？
承上述，對於試用期勞工，不論工資、工時、休假或終止契約程序等，均須依勞基法相關規定為之，並無排除或例外規定，然而法院實務仍承認雇主終止契約之時點具較大彈性，且相當程度降低對於解僱最後手段性或懲戒相當性原則之適用，可參考臺灣新北地方法院106年度勞訴字第226號判決：「試用期間之目的，在於試驗、審查勞工是否具備勝任工作之能力，故在試用期間屆滿後是否受雇主正式僱用，則應視試驗、審查之結果而定，且在試用期間因仍屬於正式勞動契約之前階試驗、審查階段，故雙方當事人原則上均應得隨時終止契約…。至『最後手段性原則』、『懲戒相當性原則』之限制，當須視實際個案之狀況，由司法機關判斷之…。」
因此、為符試用期考評新進員工是否適任之精神，對於雇主終止試用期勞工之勞動契約，實務上對於雇主是否符合解僱最後手段性或懲戒相當性等原則，均採取較寬鬆標準，此亦與一般正式員工有別。相對於此，如雇主欲以試用期不合格終止契約，應在試用期結束以前完成，否則一旦試用期滿後即應以一般員工標準檢視之。
本文由宇恒法律事務所授權轉載，原文：【宇恒週報】勞動契約試用期之迷思釐清
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