當代法律研討證交法 專家認：內線交易宜採利用說 財報不實需具重大性

由當代法律雜誌主辦，台灣舞弊防治與鑑識協會、常和法律事務所協辦的的「內線交易與財報不實」研討會，8月20日在國立政治大學公企中心A棟6樓A604個案教室舉行，此次研討主題受各界關注，現場座無虛席。

吳燦 內線交易應該具備故意、不法等要件才究責

前最高法院院長吳燦開幕致詞表示，從審判工作上的經驗來看，證券交易法的重金案件大約可分四大類型，第一就是操縱市場。第二是掏空公司資產，也就是特殊侵占罪，這部分當代法律曾辦過相關研討會。第三是今天的主題「內線交易」，其中，有個比較特殊的地方，就是內部人按事先擬定調節股權計劃買賣股票時，算不算符合內線交易的要件？對於這個問題，是否屬於立法問題？或可不經立法，而直接透過審判實務彌補？是將來審判實務必須面臨的問題。第四是財報不實，財報不實對公開發行公司相關發行人影響重大。

吳燦進一步分析，在審判實務中，內線交易要注意的大概有幾點，第一個就是重大消息確定的時間點。第二是採利用說還是知悉說，利用說就是內部人必須要實際去利用那些消息，才構成觸犯證券交易法，知悉說則是只要證明實際知悉消息以後買賣股票就會成立內線交易。雖目前審判實務大多採知悉說，但當已經事先擬定買賣股票計畫，有沒有預定買賣股票計畫的免責條款可以適用？

對此，吳燦表示，此次研討主題就是要討論內部人事先預定股權調節計畫，執行過程如無意觸犯內線交易時，可否主張免責？美國法就有增設預定股權調節計畫之免責條款，惟我國立法院雖曾討論過類似草案，但卻沒有通過該草案。因此，在我國現行法律沒有規定的情況下，法官有沒有可能透過解釋法律的途徑來彌補？個人立場覺得「內線交易應該具備故意、不法等要件才究責」。

第2個議題財報不實，吳燦指出，證券交易法20條第二項規範的目的是要保障投資人能夠獲得正確詳實的資訊，至於財報不實內容到底需不需要具備重大性原則？最高法院相關判決是採肯定見解，記得民國70幾年，自己就曾在某案件提出關係人交易要揭露事項應符合重大性原則。但到底財報不實的重大性原則要怎麼判斷？值得各界探討。

王皇玉 刑法最重要的核心，就是所有犯罪行為和結果間必須具有因果關係，才可究責

議題一「股權調節計畫與內線交易」主持人：台灣大學法律學院院長王皇玉點出，內線交易到底採知悉說還是利用說，從刑法的思維邏輯來看，利用說有因果關係的過程，但知悉說最後不一定具有因果關係。

在刑法上，王皇玉強調，刑法最重要的核心，就是所有犯罪行為和結果間必須具有因果關係，才可究責，但這樣的思維，在證券交易法相關案件中，卻不一定如此。

王皇玉分析，實務上，內線交易判決為什麼不採利用說，可能是考量會不會某些有心人搭配預定股權調節計畫，進而遂行內心不夠良善的內線交易行為？

至於修法，王皇玉說，刑法涉及要除罪化或者增加免責條款，都會經歷非常劇烈的過程，因為證券交易法的主管機關是金管會，但涉及刑責一定要會法務部，但以檢察官長年辦內線交易的想法，會認為這是商人想推動有利於自己的修法，因此，要推動相關修法可能需更多溝通跟思維激盪。

何曜琛 證券交易法第157條之1中應增訂「預定交易計畫」作為內線交易的免責抗辯事由

與談人：中國文化大學法律學系教授何曜琛表示， 證券交易法第157條之1寫明，下列各款之人，「實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時，在該消息明確後，未公開前或公開後十八小時內，不得對該公司之上市或在證券商營業處所買賣之股票或其他具有股權性質之有價證券，自行或以他人名義買入或賣出。

對此，何曜琛建議，於證券交易法第157條之1中應增訂「預定交易計畫」作為內線交易的免責抗辯事由。因為，內線交易罪之立法目的在保護市場之健全及公平性，確保投資人間資訊對等，行為人本有預訂買賣股票，僅因偶然知悉內線消息，唯恐受罪責牽連，僅能終止交易計畫，否則將承擔內線交易相關責任，過於嚴苛。

何曜琛提到，實務有肯認預定交易計畫得作為內線交易免責抗辯事由， 但認定標準不一致。他也草擬修法條文：「『預定交易計畫』如未根據未公開之重大消息而為交易，並無我國證券交易法第157條之1之法律責任 。」供各界參考。

郭大維 有必要立法明訂預定交易計畫可作為內線交易免責抗辯事由，以緩和內線交易打擊層面過廣之疑慮，並提供法院較為明確之遵循

與談人：台北大學法律學系系主任郭大維表示，內線交易之構成要件包括：具有特定的身分。買賣標的為上市、上櫃(包括興櫃)股票或其他具有股權性質之有價證券。非股權性質之公司債部分，僅限賣出。實際知悉內線消息。消息未公開前或公開後18小時內有交易行為。

但其中的實際知悉要件，郭大維說，一般有獲悉說與利用說兩說見解，雖證交法第157條之1第1項：明載「 ... （實際知悉」發行股票公司有重大影響其股票價格之消息時， … 」，但從立法理由中又可看出：「 ... （利用）公司未經公開之重要消息買賣公司股票圖利... 」，究竟是採獲悉說或利用說，容有討論空間，唯實務多數見解傾向獲悉說。

至於預定交易計畫是否可作為免責抗辯事由，郭大維表示，司法實務意見分歧。即便肯認預定交易計畫得作為內線交易之免責抗辯事由， 其認定標準亦非一致。然而，美國聯邦證管會(SEC)已於2000年頒布Rule 10b5-1，明訂預定交易計畫可作為內線交易免責抗辯事由(affirmative defense)。

郭大維指出，預定交易計畫在實務上並非罕見，國內雖有實務見解肯認預定交易計畫得作為內線交易之免責抗辯事由，但尚無一致共識，仍處於法院自由心證之狀態。

郭大維呼籲，有必要立法明訂預定交易計畫可作為內線交易免責抗辯事由，以緩和內線交易打擊層面過廣之疑慮，並提供法院較為明確之遵循。

莊永丞 認同利用說，若公司內部人係按照預定之股權調節計畫進行股票交易，而無主觀不法意圖存在，應不該當內線交易

與談人：東吳大學法學院院長莊永丞表示，內線交易的處罰重心在於不為「揭露」之行為，而非「交易」行為。唯有行為人負有「揭露義務」，其「沈默行為」方可構成詐欺。至於平等取得資訊理論除有牽連過廣之疑慮外，享有規模經濟、範疇經濟的證券分析師，要求他們亦需揭露資訊或戒絕交易，恐造成寒蟬效應。按內線交易制定之立法理由，係參考美國當時之Chiarella案與Dirks案，故應無採取平等取得資訊理論之理。同時，我國證交法第157條之1第1項第1-5款之規定，並無規定「任何人」均受內線交之規範，顯然已不採平等取得資訊理論。

莊永丞進一步指出，參照我國法規範針對部分犯罪須具備意圖要件而言，其立法目的在於規範何行為是真正對於法秩序有所影響之不法行為，具有將法規範處罰之範圍合理化之效果，避免株連過廣者。從目的解釋來看，內線交易之本質乃詐欺行為，在此基礎下，真正受到我國法律非難之對象實係「利用重大非公開之消息而獲取私人不法利益」之行為，而非單純持有重大非公開消息本身，行為人自然須具備不法意圖，才能從其中獲取利益。因此，若採知悉說，將生欠缺利用重大未公開消息意圖之無辜者，違反內線交易規範而受刑事制裁，顯已違反「刑法謙抑性」。

「個人認同利用說看法」莊永丞強調，若公司內部人係按照預定之股權調節計畫進行股票交易，而無主觀不法意圖存在，應不該當內線交易。

許博森 肯認「預定交易計畫」的免責抗辯

與談人：常和法律事務所所長許博森建議，修法以前，以北院95年度重訴字第17號刑事判決、高院96年度金上重訴字第99號刑事判決所揭示之見解較為可採，特別是於行為人並非自己從事股票買賣，而是授權他人執行交易計畫的情形下，自應探究行為人與被授權人之間的主觀認知如何。

許博森指出，高院108年度金上訴字第8號刑事判決認為主觀出於「圖利」或「避免損失」與證券交易法第157條之1第1項內線交易罪之成立要件無涉，惟仍應注意本條所處罰者係故意犯，行為人本身仍應對於禁止內線交易之法律要件有所認識，始能構成犯罪，以免內線交易的處罰將淪為機械。

許博森表示，肯認「預定交易計畫」的免責抗辯仍待後續立法研議。主管機關如何對「預定交易計畫」進行監理及後續配套措施亦應一併探。於修法以前，建議可透過強化「主觀構成要件」之審查，避免自始欠缺利用消息的主觀意識的行為人動輒被以重罪訴追、處罰。他舉例，假設A公司有某位董事B於重大消息作成以前，即委託其秘書C持續性地出售A公司股票，而於消息作成當日，其亦欠缺利用消息的主觀意識，實務上似應承認其「預定交易計畫」之抗辯為妥。

第二場次「財報不實」主持人：前最高法院院長吳燦表示，關於證交法20條第二項的財報不實，法律條文雖沒有明確規定財報不實之重大性原則到底要怎麼判斷，但實務、學界累積許多相關見解，此次藉由這場研討會更深度的討論，提供各界關於財報不實認定的專業觀點。

陳麗秀 數字背後的事實，需要證據證明。鑑識會計可解讀證據，協助辨認經濟交易事實

針對「財報不實」方面，法律人與會計人見解有哪些異同？與談人：台灣舞弊防治與鑑識協會理事長陳麗秀表示，相同的有：財報不實之刑事責任規定處罰故意行為，並未處罰過失犯、財報不實之民事責任認定，學界及實務上通認應以具備『重大 性』為限、資訊的表達或隱匿，對於一般理性投資人之投資決定，具有重要的影響、財務報表之附註或附表本屬財務報表之一部分，總稱「財務報表」。

相異的地方則有：文件方面，法律人可能會認為相關文件係一流動性的過程，極有可能發生「誤寫誤繕」 的可能。會計人則可能認為：係經過層層把關，會計人員記錄編製，財務主管覆核，審計委員會審核，會計師查核簽證，理應須將「誤寫誤繕」儘可能降低。此外，在「重大性」判斷上，會計人可能認為應由「量性指標」和「質性指標」進行全面性之綜合判斷，應非「先後」判斷問題，應全面「同時」綜合判斷。

至於「誤寫誤繕」與「虛偽或隱匿」，陳麗秀舉幾件數字錯誤的案列指出，會計人會說：這不該是誤繕，因為有可能明知，或未善盡職責，亦可能被不實憑證欺騙，要進一步探究背後原因，並調查相關明細。因為就算無法從總表看出，但由明細表應該被發現異常。此外，會計專業人應能辨認出red flag，對會計人言是常識。

陳麗秀強調，數字背後的事實，需要證據證明。鑑識會計可解讀證據，協助辨認經濟交易事實。相關經濟爭議事件，可藉重鑑識會計專家，大幅節省訴訟資源-迅速、妥適、專業。未來，也將強化法律人與會計人的交流，創造社會福祉。

王志誠 財務報表之附註或附表本屬財務報表之一環，故於判斷是否構成虛偽或隱匿之情事時，仍應具備該財務報表不實內容是否具備重大性原則， 採用「量性指標」與「質性指標」進行全面性之綜合判斷

與談人：中國文化大學副校長王志誠表示，金融商品本來在附註事項揭露實務上，就應於附註之會計政策項下說明「衍生金融工具及避險會計」。並應於金融工具之附註項下，詳細揭露衍生性金融商品之相關資訊。

如果附註事項發生出入的話，要如何判斷到底是故意或過失？王志誠說，假設某衍生性金融商品名稱很長，翻譯成英文後，在金融業內部作業時，可能習慣再用簡稱或縮寫，這樣可不可以？個人看法最好要全部都寫出來。此外，如果是在華語地區銷售，用華語再翻譯出來的名稱可能跟原本的英文名字對不上，一般投資人或財會人員不見得容易懂。

整體而言，王志誠說，衍生性金融商品是由數種金融工具結合而成，商品內容較為複雜，自應於附註事項完整揭露商品名稱、交易對象及交易金額等資訊，若有商品代碼亦應加以標示。又因金融機構於銷售金融商品之過程，可能使用金融商品之簡稱，財務報告之編製人員應避免於附註事項沿用金融商品之簡稱，以免導致投資人誤會，徒增法律風險。

王志誠指出，財務報表之附註或附表本屬財務報表之一環，故於判斷是否構成虛偽或隱匿之情事時，仍應具備該財務報表不實內容是否具備重大性原則， 採用「量性指標」與「質性指標」進行全面性之綜合判斷。

蔡鐘慶 贊同證券交易法應加以修正，就財報不實賠償訴訟常見的爭議問題，做明確的規範，使法律規定更於明確，利於遵守

與談人：中原大學法律學系助理教授蔡鐘慶表示，誠如國內著名證交法學者在其「財報不實與董事責任」大作提及: 公司財報造假，董事必須負賠償責任。但董事如能證明「已盡相當注意，並有正當理由可合理確信」財報沒有虛偽或隱匿情事，可以免責（證交法第20條之1）。

實務上，蔡鐘慶指出，法院很少依照第20條之1的文義，判斷董事是否符合免責的規定。整體而言，法院對於董事在何種情形才算「已盡相當注意」，並無共識。贊同證券交易法應加以修正，就財報不實賠償訴訟常見的爭議問題，做明確的規範，使法律規定更於明確，利於遵守。

蔡鐘慶提到，另一位著名證交法學者在其所撰之書中亦提及證交法20條第2項並未明定必須資訊之重要內容或主要內容不實等字眼，但從外國立法例及我國證交法相關規定之體系解釋觀察，應解為：以有關資訊之重大事項之虛偽或隱匿，足生損害於投資人為限，始合乎本項規範功能之設計。

蔡鐘慶強調，有關違反證交法20條第2項的民事責任，依據同法20條之1規定，則以主要內容不實為賠償要件，則財報不實的刑事責任要否以重大性為要件？學說及最新實務判決多傾向認為財報不實必須有重大性為前提。

黃正欣 證交法§20、§20-1I之「虛偽」或「隱匿」等，應自始排除「誤寫誤繕」，因為「誤寫誤繕」欠缺該當「重大性」要件的可能

與談人：萬國法律事務所助理合夥律師黃正欣表示，財報或者財務業務文件上不實的部分，如果是不小心寫錯，也就是「誤寫或誤繕」 的話，到底要不要課與相關的民刑事責任？

黃正欣引臺灣高等法院96年度金上字第5號判決：「證券交易法第20條第1、2、3項規定，所指之虛偽、詐欺、隱匿之行為，從條文之文義加以解釋，應係指故意之行為而言。此參之同法第174條有關刑事責任之規定並未處罰過失犯自明。再者，依證交法第32條之立法理由 觀之，77年證券交易法第32條修正理由，乃係將原條文 「虛偽或欠缺」改為「虛偽或隱匿」，此因「欠缺」屬公司業務上之疏忽，並非故意隱瞞，如公開說明書有欠缺情事時，可以通知發行人補正，不宜遽予處罰。因此將「欠缺」改為「隱匿」，以示處罰故意行為之意。」

又臺灣高等法院96年度金上字第5號判決: 「本件系爭更新財測非證交法第32條所定公開說明書之主要內容，已如前述，惟因同法第20條所規定之虛偽、隱匿之用語，與證交法第32條所規定者相同，自應作相同之解釋，而依前述證交法第32條修正之立法理由觀之， 可認虛偽、隱匿、詐欺及其他足致他人誤信之行為，均限於故意，不包括過失行為在內。」

最高法院108年度台上字第1547號判決：「而此『質性指標』，並非單純以關係人間之『交易金額』若干為斷，尚含括公司經營階層是否有『舞弊』、 『不法行為』的主觀犯意，或該內容是否足以『掩飾營收趨勢』、『影響履約或償債能力』及『影響法律遵循』 等各項『質性因子』。」 換言之，黃正欣表示，法院於質性指標所舉之態樣，亦皆係具主觀犯意者，「誤寫誤繕」欠缺該當「重大性」要件的可能

此外，依民事訴訟法: §232:「判決如有誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤者，法院得依聲請或依職權以裁定更正;其正本與原本不符者，亦同。」對此，黃正欣說，連判決書都可能「誤寫誤繕」，其他文件自然也會發生「誤寫誤繕」的可能。因此，不宜使「誤寫誤繕」者承擔如此沉重之法律責任。尤其，發行人為無過失全額賠償責任，如因「誤寫誤繕」，致發行人應賠償部分股東(適格投資人)，將造成股東間不平等之結果。

黃正欣呼籲，證交法§20、§20-1I之「虛偽」或「隱匿」等，應自始排除「誤寫誤繕」，因為「誤寫誤繕」欠缺該當「重大性」要件的可能。