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美中貿易戰ing 台商怎麼接招

2019-09-18 13:15安侯法律事務所 執行顧問孫欣、律師洪唯真

美中貿易戰當前,台灣企業若能積極主動辨識法規風險,便能搶先在其它競爭同業前將風險...
美中貿易戰當前,台灣企業若能積極主動辨識法規風險,便能搶先在其它競爭同業前將風險轉化成可觀的報酬。 路透

在回不去的美中經貿敵對關係之下,跨境商務和投資將面臨更多的法規要求與限制,但這也是台灣企業逆勢突圍的機會。

所謂風險,往往存在面對變動環境仍然卻墨守成規,或採取被動態度的因應對策,台灣企業若能積極主動地辨識並靈活地監管此類法規風險,便能搶先在其它競爭同業前將風險轉化成可觀的報酬。

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何謂出口管制清單?

美國的出口管制制度最早是為了避免大規模毀滅性武器擴散及恐怖攻擊,藉由限制特定敏感的技術或產品出口,避免關鍵技術落入他國手中。

「出口管制條例」(Export Administration Regulations, EAR)近期最受到關注的是知名的中國通訊裝置製造商被列入實體清單(Entity List)。

一旦上榜實體清單,不僅美國公司將斷絕出口源自美國的產品、技術給該公司,同處於供應鏈一環的外國公司能不能出貨也將受影響。依照目前規範,即便產品非美國製造,只要源自美國的技術超過比例上限(the applicable de minis percentage),縱然是從美國境外的第三地廠商再出口(re-export),也須要得到美國商務部的出口許可。

在商務部出口管制下,須檢視出口產品的最終用途以及使用者,依照受影響的嚴重程度有三類清單:

上述清單有許多位於中國和香港的企業上榜,對於同時與中國、美國商業往來頻繁的企業及供應鏈具有相當重大的影響。美國商務部業特別建議,在交易前,對供應鏈的交易對象應進行盡職調查,以確認交易對象是否落入管制清單中,以及是否取得必要的許可。

「出口管制改革法」擴增對新興或基礎技術的輸出管制

考量既有EAR管制內容不足以涵蓋近年許多重大創新技術,於2018年8月13日,美國國會通過「出口管制改革法」(Export Control Reform Act of 2018,簡稱ECRA),商務部(Bureau of Industry and Security,簡稱BIS)曾在2019年初公告,會納入「新興技術」的技術有生物科技、A I和機器學習、量子資訊與感測技術、積層製造(3D列印)與機器人,而相關的管制程序正在研擬中。在美國進行技術開發的台灣企業,必須密切關注此法案相關配套法規的進展。

美中角力關係下跨境商務和投資如何管理法律風險?

在回不去的美中經貿敵對關係之下,跨境商務和投資將面臨更多的法規要求與限制,但這也是台灣企業逆勢突圍的機會。所謂風險,往往存在面對變動環境仍然卻墨守成規,或採取被動態度的因應對策,台灣企業若能積極主動地辨識並靈活地監管此類法規風險,便能搶先在其它競爭同業前將風險轉化成可觀的報酬,以下幾個方向值得企業參考:

1、對供應鏈的交易對象進行盡職調查

企業應主動檢識供應鏈上下游或合作開發技術的交易對象,定期使用商業搜尋工具或美國官方網站的search engines,確認交易對象是否落入各類管制清單中,以及自美國出口的產品或技術是否要取得美國政府許可。將此管制規範的盡職調查程序納入自身供應商或客戶關係管理的一環中,將利於後續安排交易及供貨的手續、時程。

實務上,已經有一些美國的供應商或者是客戶要求台灣企業聲明保證其終端客戶(或所使用的技術或者是組件材料)並非特定中國廠商,如果企業不能及時地檢視供應鏈交易對象,非常有可能也違反了商業合約的條款。

2、交易程序安排

有些情況下,產品或技術並非被完全禁止出口,而是須事先申請取得出口許可;在此情形,本於合約的出貨義務,賣方將會要承擔能否取得政府許可的風險。如果能夠事先了解到取得政府許可的法令要求,以及獲准許可的不確定性,賣方可以考慮將無法取得出口許可作為合法終止或解除合約的事由。否則,如果未能順利取可出口許可,則要面對無法履約出貨的賠償責任。

同樣地,在規劃投資交易流程時,也須確認交易性質、對象是否涉及被規範的特定產業與技術,以決定是否須在交易完成前45天進行強制申報。

3、契約條款規劃

許多商務合約都有所謂的不可抗力(Force Majeure)條款。所謂不可抗力條款,多用在免除因為不可抗力因素所導致不能履約的責任。戰爭、天災是常見的不可抗力事由,而部分的合約會將政府行為(Government Action)列入,締約時不妨考慮將受到禁止出口管制作為合約中不可抗力的事由,或另行約定此類法令變更所造成雙方風險的損害分擔,以進一步降低因為無法履約所衍生被求償的風險。

延伸閱讀

美中貿易戰ing 跨境商務和投資如何管理法律風險?
美國商務部 恐怖攻擊 3D列印 美國製造 機器人
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