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因應港版國安法 港資審查應有新思維

2020-09-14 07:00經濟日報 吳盈德 (中國文化大學法律學系教授)

香港向來以其經濟發展聞名,為各國投資人所嚮往,然而,近年來中國當局不斷介入香港地區自治,導致政府與人民間衝突不斷,更衍生反送中等諸多抗爭,於今(2020)年6月30日,中國當局更通過「中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法」即「香港國安法」,並即日施行,其規範範圍包括「分裂國家、顛覆國家政權、恐怖活動、勾結外國或境外勢力」等四項罪名,最高刑度可達終身監禁,其相關規定更影響香港行政自主、司法獨立性等一國兩制下三權分立之保障 。鑑此,我國曾有是否全面或部分停止適用「香港澳門關係條例」、將港資視為中資等討論 ,經濟部亦曾表示將因應局勢變動,探究現行法下針對港資、陸資之定義,應如何作出相應調整,縱不將港資直接視為陸資,或仍有考量修正現行法之必要 。

惟觀諸經濟部2020年8月17日預告修正之「大陸地區人民來台投資許可辦法」修正草案及相關解釋令草案(下合稱本修正草案),僅針對陸資透過控制第三地區公司,繞道來臺投資之定義,予以更嚴謹之規範,卻未直接觸及「港資」是否仍僅視為外資等爭議,或尚有不足,以下謹於許可辦法相關範圍內,提出幾點或需思考之問題。

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一、主管機關應沒入違法來臺投資之陸資資金

我國現行臺灣地區與大陸地區人民關係條例(下稱兩岸條例)第93條之1規定,對於違反兩岸條例授權訂定之大陸地區人民來臺投資許可辦法(下稱許可辦法),而來臺投資者,主管機關僅得處以6萬元以上250萬元以下罰鍰,並得命限期改善,若屆期未改善者,則得按次處罰至改善為止。惟由現行實務運作可知,以命限期改善,由違法陸資自行處分所持股份之措施,或有緩不濟急之疑慮 ,此於違反許可辦法所負罰鍰金額非高之情形下,應更屬顯著,是本文以為或可考慮於兩岸條例新增主管機關應沒入違法陸資資金,以避免違法陸資仍不當運用其資金,從中持續獲利,形成我國境外投資、國家安全、敏感科技等諸多面向之管制漏洞。

二、加重對於違法陸資之刑事罰則

除前揭主管機關之管制措施外,為嚇阻違法陸資透過其在臺投資之機會,進而遂行其他犯罪行為,例如竊取我國資安、關鍵敏感技術、營業秘密等,甚或有影響我國國家安全之虞,是本文亦建議或可考慮於兩岸條例中特別訂定關於違法陸資加重刑責之規定,使其犯相關罪行時,須負更重之刑事責任,以有效杜絕其對違法資金之不當利用。

三、陸資不得實質控制其他股東之股份表決權

現行許可辦法雖就陸資投資額定有審定等限制,惟本文亦建議於許可辦法中另外新增實質持股之限制,亦即,陸資投資人不得透過表決權拘束契約、徵求委託書等方式行使其他股東持有股份之表決權,否則或有規避前揭審定,成為陸資投資管制漏洞之疑慮。

四、陸資不得取得過半數董、監事或主導公司營運之委員會席次

我國現行法下,陸資投資人於我國擔任董事或監察人者,雖僅須經主管機關許可,惟考量兩岸關係等因素,或應自始避免陸資取得我國事業之控制權,以降低關鍵敏感資訊及國家安全受不利影響之風險。是本文以為或可於許可辦法中,規範陸資於其在臺投資事業所得取得之董、監事席次上限,避免其得藉以控制我國事業。另外,由本修正草案可知,有權主導其他可決定公司營運方針之組織者,亦屬對公司有控制能力之人,故針對席次之限制,或尚應擴及所有可決定公司營運方針之組織內部委員,始能全面保護我國企業。

五、港資應視為陸資

最後,鑑於香港政治局勢與中國相關法制之變動,及前述諸多疑義,或已難將港資視為一般外資,準用外國人投資相關規定,而應將其納入針對陸資之管制範圍,始得有效防免中國黨政軍勢力於香港國安法通過後,透過管制密度較鬆之港資來臺投資,藉以實質控制我國事業,進而取得關鍵敏感技術、重要機密,危及我國國家安全,港資投資將形同我國國家安全防護網之軟肋。是本文以為,港澳地區相關事務均直接適用或準用兩岸條例等規範,雖因涉及層面過廣,尚待研議,惟無論如何,針對來臺投資部分,或仍有修正香港澳門關係條例,使港資準用兩岸條例及許可辦法等相關規範之必要,俾利我國法制之完善。

(本文作者是中國文化大學法律學系教授吳盈德)

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