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獨立董事要既「獨」又「懂」

2017-12-22 14:57中華公司治理協會 秘書長王淮

全面設置獨立董事

金管會 2013 年要求上市(櫃)公司應於 2015年起設獨立董事,至於2014年度選任新一屆董事的公司,則可延至2017年。換言之,所有的上市(櫃)公司董事會目前都配備了至少兩席獨立董事,部分企業諸如台積電,甚至達到五席。

獨立董事這個職稱是由「獨立」跟「董事」兩個部份所組成,然而,其關鍵字到底是「獨立」性 ? 還是「董事」職務 ?

有關獨立性,「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」第三條清楚規範獨立董事應於選任前二年及任職期間無下列情事之一,包含:公司或其關係企業之受僱人、董事、監察人持股百分之一以上或前十名之自然人股東…等七項,通稱為「消極資格」,規範相當明確。

至於「積極資格」,則以取得三項專業資格條件之一,包含:商務、法務、財務、會計,法官、檢察官、律師、會計師等領有證書之專門職業及技術人員,具備五年以上公司業務所需工作經驗者。

監理機關對獨立董事資格的規範,可謂甚為嚴謹,特別是獨立性,甚至把原本依法行使監察職權的監察人,以及曾經為公司提供諮詢服務的專業人士,一併排除在外。期待依照如此嚴謹標準選任出來的獨立董事,就此可以獨立行使職權,發揮防弊與興利的功能。

監理機關認為,過去監察人制度因為大股東所任命的人選多為親朋好友,以致於功能不彰 - 事實上,仍有許多敬業的監察人克盡監察職責,問題只是在缺乏嚴謹的選任標準;至於曾經擔任企業諮詢顧問的專業人士,則被推定會失去獨立性 - 實務上,對企業有能力提供有價值的諮詢,不也正是獨立董事的職責嗎 ?

美國對董事獨立性的觀點

美國對獨立性的要求,與我國偏向形式要件的規範不盡相同。

中華公司治理協會曾經多次邀請美國德拉瓦州前大法官霍蘭(Randy Holland)來台,分享美國有關公司治理(特別是董事會)運作的實務。他在2017年國際高峰論壇,以「董事獨立性的認定」為題,分享以下觀點 :

董事獨立性以及董事對於公司及股東之忠實義務的問題,原本被認定是屬於公司的內部事務。

隨著世界通訊公司、安隆公司因為財務醜聞相繼破產,美國國會頒布了沙賓Sarbanes-Oxley Act)法案,對上市公司的某些內部治理事務,國會開始進行直接的干預,其中也包括了如何認定董事的獨立性。該法案並沒有將重點放在整個董事會上面,而是聚焦在審計委員會。

該法案第301 條要求上市公司的審計委員會,其所有成員應當由公司獨立董事擔任之,審計委員會成員不能從該公司收受任何諮詢費用、顧問費用或其他報酬;亦不能同時為發行公司或其子公司的關聯人員(affiliated person)。

紐約證券交易所和納斯達克證券交易所認定獨立性的基本原理相同:董事會必須確信,該董事在其任職的公司沒有(直接、或透過其他商業組織的間接)關係,足以妨害其履行董事會職責時能做出獨立判斷。

兩個交易所都制定了清楚的規則,界定往前推三年間,該董事個人(或其家庭成員)從公司獲得之各類型報酬金額的門檻,以認定其獨立性;以及該名董事(或其家庭成員)的雇主從董事服務的公司獲得收益的門檻。

儘管德拉瓦州最高法院對於董事獨立性極其重視,德拉瓦州公司法卻並未有涉及董事獨立性的規定。

法院對於獨立性的審查,會包括該名董事個人是否與「另一位有利益關係之人」在何種程度上有所連結;或該名董事所做決定是否是依據公司事務的合理性而為決定,而非受到「個人情誼或外在因素」所干擾。

即便是那些被控制股東或其他與公司存在利害關係者所任命的董事,仍被推定具有獨立性。單純以某位董事在對特定交易進行決策時,與支持該交易的控制股東有私交、或是與該控制股東曾有過商業合作關係,並不足以讓法院據此否認該董事具有獨立性。

若原告股東想要在起訴階段主張董事缺乏獨立性,則德拉瓦州法律要求其對董事是否能夠秉公無私的運用自身能力做出經營決策,須提出合理的懷疑。

相對於美國對獨立性的概括規範,我國監理機關以條列式明文列舉消極資格,表面上更為嚴謹,但實質上,是否符合所列舉的消極資格就意味著能夠堅守獨立性,目前各界多抱持保留甚至懷疑的態度。

公司治理弊案與獨立性

一連串的公司治理弊案,諸如 :

揚華科技以假交易方式美化財報,虛增營業額;

光洋科以不當會計作法遞延公司損失;

日商百尺竿頭公開收購樂陞案未履行交割;

兆豐銀行紐約分行遭美國紐約州金融服務署(DFS)重罰1.8億美元…等外界的責難,紛紛指向獨立董事,質問獨立董事,何以坐視這些弊端的發生?

這些發生弊端公司的獨立董事,當初選任時,相信都符合監理機關所要求的獨立性資格,但何以卻又出現功能不彰的問題呢 ?

問題恐怕不完全出在獨立性。

獨立董事要既「獨」又「懂」

平心而論,獨立董事即使在形式上甚至實質上具備充分的獨立性,但是,如果不懂財會,如何能偵測虛增營業額或蓄意遞延損失 ? 不懂併購,如何能事先防範併購交易潛藏的危機 ? 不懂法遵,如何能掌握國外分支機構的法律風險 ?

現任期交所董事長的政治大學劉連煜教授,曾經語重心長的勉勵獨立董事兩件事: 第一是要敢say no,第二是會問問題,我們對此非常認同。

然而,獨立董事要敢say no,以及要會問問題,而且是問對的問題,前提是獨立董事要具備擔任董事所需要的特質與能力 !

美國投資大師巴菲特(Warren Buffett)投資績效卓著,他對擔任企業獨立董事所需的特質,提出了下列五項要求。相對於前述「公開發行公司獨立董事設置及應遵循事項辦法」所規範之獨立董事積極資格與消極資格,Warren Buffett更貼切的描繪出一位稱職的獨立董事的圖像 :

能獨立思考並表達 (think and speak independently)

獨立董事在履行職務時,須要展現獨立思考並表達意見,不致成為橡皮圖章。

通曉商業運作(be business-savvy)

即使個別獨立董事有其不同專業,但是都應該對商業運作有相當的實務經驗,或至少一定程度的概念,才能有效監督及指導企業的經營。

對公司深具興趣與關注(be genuinely interested in the company and care deeply)

獨立董事在服務心態上,要對所服務的公司以及公司所處的產業,保持高度的興趣,經常關注公司動態、市場競爭、產業趨勢…等,激發主動積極參與的熱情,而不是抱持例行公事的應付態度。

股東導向 (be shareholder orientated)

獨立董事或許跟大股東要有一定程度的認識及互信基礎,然而一但選任之後,所服務及盡責的對象〝包含但不限於〞大股東,甚至要充分顧及小股東應有的權益,才不致淪於大股東的門神。

能為董事會注入品質(bring useful qualities to the board)

獨立董事以專業人士的身份,根據委任關係提供企業所需的專業服務,領取相對的報酬,就應為董事會注入品質,提升公司的價值。

巴菲特甚至更直率的在致股東報告書上,提出他對董事人選的看法 :

「許多受敬重的人對商務缺少真正的了解…他們會在其他領域表現傑出,但他們不屬於企業董事會…我們尋找的是良好的商業判斷力。」

我國上市上櫃公司治理實務守則第20條清楚揭示 : 「董事會成員應普遍具備執行職務所必須之知識、技能及素養。」甚至列舉了董事會整體應具備的八大能力,包含:營運判斷能力、會計及財務分析能力、經營管理能力、危機處理能力、產業知識、國際市場觀、領導能力、決策能力。

公司治理弊案固然引發各界對於董事,特別是獨立董事獨立性的關注,然而,光有獨立性,無法成事。

展望2018,我們將迎接上市(櫃)公司董事會全面設立獨立董事的公司治理新紀元,期許所有的獨立董事共同努力,洗刷外界所指獨立董事既不「獨」又不「懂」的汙名,與董事會所有成員積極履行董事職務,累積實務經驗,並充分把握金管會「上市上櫃公司董事、監察人進修推行要點」新任者十二小時、續任者每年至少六小時的進修機會、甚至接受中華公司治理協會籌辦中的「台灣董事學院」董事專業養成訓練與認證,達成公司治理實務守則「董事會成員應普遍具備執行職務所必須之知識、技能及素養」的期許,為企業創造價值,領導企業邁向卓越。

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